마 후보자는 “헌법은 권한대행의 사유에 따라 직무범위가 달라지는지에 대해 명시적 규정을 두지 않고 있다”며 “다만 2017년 3월 황교안 당시 대통령 권한대행이 이선애 전 헌법재판관(대법원장 지명)을 임명한 사례가 있는 것으로 알고 있다”고 밝혔다.
정 후보자는 직무정지나 궐위로 인한 권한대행이어도 여야 합의에 따라 국회 선출 몫을 임명할 때 대통령 임명권은 절차상 형식적이라는 점을 강조했다. 대통령이 내정해 임명까지 하는 ‘대통령 몫’과 달리 ‘국회 선출 몫’인 3명의 헌법재판관을 대통령이 임명하는 것이기 때문이다. ‘대법원장 추천 몫’을 대통령이 임명할 때도 마찬가지라고 했다. 정 후보자는 “대통령이 거부권 없이 형식적 임명권만 가지는 것으로 헌법에 규정하고 있는 경우 대통령 권한대행이 임명권을 행사하는 것은 소극적 행사에 포함된다”고 밝혔다. 이어 “이러한 해석 하에 2017년 3월 황교안 권한대행이 이선애 전 재판관을 임명한 사례가 있다”고 설명했다.
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