헌재는 지난달 31일 오후 5시45분께 ‘헌법재판소 재판관 임명권 불행사 부작위 위헌확인’ 사건을 전원재판부에 회부됐다고 기자단에 공지했다. 최 대행이 ‘여야 합의가 확인되지 않았다’는 이유로 마 후보자의 재판관 임명을 거부한 직후였다. 김정환 변호사가 지난달 28일 낸 헌법소원 사건이었고, 본격 심리를 위한 전원재판부 회부는 최 대행의 ‘재판관 부분 임명’ 이전에 결정된 것으로 1일 확인됐다. 이미 전원재판부에 회부된 사건을 최 대행의 재판관 2 임명 직후 언론에 공개한 것이다. 헌재는 이번 사건이 청구 요건을 충족한다고 보고, 국회에서의 정쟁으로 사실상 헌재의 기능이 마비되는 것이 국민의 기본권을 침해했는지를 따져보겠다고 판단한 것으로 보인다. 이후 2명의 재판관이 임명됐으나 여전히 1명의 재판관이 임명 보류 상태기에 이번 사건 결정의 실익도 존재한다.
만약 이번 헌법소원이 인용된다면 헌재는 최 권한대행이 마은혁 재판관 후보도 임명해야 한다는 취지의 결정을 내리게 된다. 헌법재판소법에서는 헌재가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인(대통령 권한대행)은 결정취지에 따라야 한다.
전문가들은 이번 사건에 헌재가 의미를 두고 빠르게 결정을 내릴 가능성이 있다고 보고 있다. 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 “상당히 빠르게 전원재판부에 회부된 셈이고, 헌재가 본격적인 내용 심사에 들어가겠다는 의미”로 해석했다. ‘헌정회복을 위한 헌법학자회의’는 이날 최 대행의 재판관 부분 임명을 강하게 비판했다. 이들은 “퇴임한 재판관 후임자를 임명해 헌재를 정상화하는 것은 대통령에게 부여된 헌법상 의무고, 일부를 임명하지 않은 것은 헌법에 위반된다”며 “(재판관) 후보자 3인은 모두 동일한 절차를 통해 국회에서 선출되었다는 점에서 본질적 차이가 없다. 합리적 이유 없이 선별적으로 임명하지 않은 것은 자의적인 권한행사로, 임명되지 않은 후보자의 공무담임권과 평등권을 침해한다”고 강조했다.
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