헌법재판관은 대통령 지명 3명, 대법원장 지명 3명, 국회 선출 3명으로 구성되고 모두 대통령이 임명한다. 비상계엄 사태 이후 민주당은 국민의힘이 불참한 가운데 국회 본회의에서 정계선·마은혁(민주당 추천), 조한창(국민의힘) 등 헌재재판관 후보자 3명을 선출했다.
여당이 “여야 합의가 없었다”고 반발하는 가운데, 최 대행은 정·조 후보자는 여야 합의가 있었다고 판단해 두 사람만 재판관에 임명했다. 그러자 우원식 국회의장은 지난달 3일 “국회의 재판관 선출권이 침해됐다”며 최 대행을 상대로 헌재에 권한쟁의 심판을 청구했다.
헌재 결정을 앞두고 정부 내에선 “이 사건에 관한 헌재의 판단은 강제력이 없는 권고적 성격의 것으로 봐야 한다”는 해석이 나온다. 헌재가 최 대행의 마 후보자 임명 보류를 위헌이라고 판단하는 경우에도 대통령 권한대행에 재판관 임명 의무가 생기진 않는다는 것이다. 정부 관계자는 “대통령 권한대행이 ‘자판기’처럼 헌재가 시키는 대로 해야 하는 직위라고 볼 수는 없다”고 했다.
최 대행 측은 헌법재판관 임명과 같은 대통령 고유 권한 행사는 대통령 권한대행이 임의로 할 수 없고 여야 합의가 전제된 경우에만 최소한도로 할 수 있다는 입장을 유지하고 있다고 한다. 헌재가 위헌 결정을 하더라도 여야 합의가 이뤄지지 않은 상황이 계속된다면 마 후보자를 임명하진 않을 것이란 얘기다. 정부 고위 관계자는 “헌재 결정과 별개로, 최 대행과 정부가 어떻게 행동하는 것이 적법한지를 별도로 검토할 것”이라고 밝혔다.